Pelo direito à licença maternidade dupla em união homoafetiva

Texto de Emilia Hamam de Figueiredo para as Blogueiras Feministas.

É pacífico nos Tribunais de todo país, o entendimento adotado a partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277, em maio de 2011,  quando o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade  das relações de união entre pessoas do mesmo sexo.

Ao julgar a ADI nº 4.277, proposta pela Procuradoria Geral da República, juntamente com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132, proposta pelo governo do Rio de Janeiro, o STF reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Tais decisões têm servido de base para os entendimentos de outros tribunais superiores do país,  como o Tribunal Superior do Trabalho.

O Ministro Ayres de Britto, relator da ADI 4277, quanto à expressão “entidade familiar”, afirma que:

“…a terminologia entidade familiar não significa algo diferente de família, pois não há hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição deum novo núcleo domestico. Estou a dizer: a expressão entidade familiar não foi usada para designar um tipo inferior de unidade doméstica, porque apenas a meio caminho da família que se forma casamento civil. Não foi e não é isso, pois inexiste essa figura da subfamília, família de segunda classe ou família mais ou menos”.

O respaldo constitucional concedido pelo STF ao reconhecer a diversidade do termo “entidade familiar” facilitou a conversão das uniões estáveis homoafetivas em casamento e, desta maneira, as famílias homoafetivas estão respaldadas por todos os princípios e garantias constitucionais de proteção ao núcleo familiar. Como consequência, os casais homoafetivos fazem jus aos benefícios sociais e previdenciários assegurados a todos os cidadãos. Um exemplo dos reflexos causados pela inovaçã do STF, foi a edição da resolução 175/13 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que tornou obrigatório aos cartórios a celebração, habilitação e conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo, gerando, em caso de descumprimento, comunicação ao respectivo juiz corregedor para providências cabíveis.

São Paulo/2015 - 13ª Caminhada de Mulheres Lésbicas e Bissexuais de São Paulo. Foto de Paulo Pinto/Fotos Públicas.
São Paulo/2015 – 13ª Caminhada de Mulheres Lésbicas e Bissexuais de São Paulo. Foto de Paulo Pinto/Fotos Públicas.

O salário-maternidade, com previsão na Constituição Federal e na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), pode ser entendido como uma proteção à maternidade, uma garantia devida à segurada da previdência social, nos casos de gestação, sem prejuízo do emprego ou salário nos moldes da CF de 1988, art. 7º, VIII:

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias.”

CASTRO e LAZZARI (2008, p.590)¹ citam Chantal Paòli, ao afirmar que “trata-se de preservar a função fisiológica no processo de criação, facilitar o cuidado dos filhos e a atenção à família, garantindo seus interesses profissionais e sua renda no mercado de trabalho, sem diminuir nem deteriorar sua condição feminina”.

Deste modo, destacando os princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da proteção à mulher, à família, à diversidade, à maternidade e ao menor, afirmo minha defesa pelo direito do recebimento de dupla licença maternidade ao casal homeafetivo composto por duas mães, reiterando que ambas deverão participar igualmente da criação da criança, recebendo do Estado a garantia constitucionalmente prevista da licença maternidade. Não há e nem deve haver diferenciação entre mães, uma vez que as duas exercerão a maternidade legítima, devendo contribuir direta e igualmente para o bem estar do futuro filho ou filha.

A evolução do direito contemporâneo só acontecerá após a quebra de antigos preconceitos e paradigmas. Os conceitos tradicionais de entidade familiar já não abarcam mais os modelos de núcleo familiar reconhecidos pela decisão do Supremo.

Necessário entender, destacando o princípio da isonomia, que os novos modelos de família, amparados pela Constituição, deverão ser reconhecidos e preservados com as peculiaridades inerentes a cada caso. No caso de uma família formada por duas mães e uma criança, o Estado deverá conceder as garantias sociais a ambas, sem diferenciação à genitora. Caso contrário, o reconhecimento, pelo STF, dos diferentes núcleos familiares, não terá qualquer efetividade prática na vida das pessoas diretamente atingidas pela decisão paradgmática.

A licença maternidade deverá, portanto, ser duplamente concedida, até porque deste modo, o Estado garante que o princípio da proteção ao menor seja preservado, garantindo à criança todas as proteções inerentes ao bem estar físico e mental, à criação, ao crescimento e desenvolvimento, aí incluída a necessária amamentação.

Em se tratando de uma família formada por duas mães, portanto, ambas terão direito à licença maternidade, independente de quem será a genitora.

A diversidade de pensamentos e comportamentos que se formaram na sociedade contemporânea refletem diretamente nas novas concepções do conceito de “família”, que ganhou novos contornos e novos núcleos familiares se fazem presentes, o que influenciou o instituto previdenciário representado pela licença-maternidade, que por sua vez foi também influenciado pela ADIN 4.277 e a ADPF 132.

Assim, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da proteção à mulher, à família, à maternidade, à diversidade e ao menor, entendo que a concessão da licença maternidade dupla deverá ser um benefício concedido pelo INSS às duas mães da criança, casadas ou que vivam em união estável. Caso contrário, de nada terá adiantado o reconhecimento, pelo STF, das diferentes estruturas familiares, se as entidades e órgãos governamentais  não levarem em consideração as peculiaridades existentes entre elas, à ocasião da concessão de  benefícios e direitos.

Referência Bibliográfica

¹CASTRO, Carlos Alberto Pereira e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. Campinas, Conceito Editorial, 2008.

Autora

Emilia Hamam de Figueiredo é advogada, feminista e membro do Comitê Regional Pró Equidade de Gênero e Raça de empresa pública situada da cidade do Rio de Janeiro.

Autor: Autoras Convidadas

Somos várias, com diferentes experiências de vida. A gente continua essa história do Feminismo nas ruas e na rede.