Garantias penais e feminismo – uma aproximação possível

(Esse texto é uma primeira tentativa de abordar, aqui nesse espaço, o tema da relação entre garantias penais e o discurso feminista, mais precisamente aquele presente nas redes sociais. Um esboço, uma primeira aproximação.)

Maria Lucia Karam escreveu, na década de 90, sobre os perigos de um discurso que ela denominou de “esquerda punitiva”. Segundo a autora, a utilização do discurso da solução penal por minorias, por vezes, se afasta do minimalismo ou do abolicionismo penal e, ao usar ou mesmo ao clamar por tal forma de solução de conflitos, se esquece de que o sistema de justiça criminal (SJC, para usar o termo de Vera Andrade) é em si violento e uma reprodução da “dominação e da exclusão”.

O texto é antigo e pode parecer deslocado em um blog como esse. Não mesmo. As palavras da autora (ainda que aqui ou lá possam ser objeto de alguns reparos ou críticas) se encaixam no discurso apresentado, muitas vezes, nas redes sociais, por grupos ou pessoas pertencentes ou representantes de minorias.

E, nisso, infelizmente, às vezes se encontram alguns discursos feministas.

Aviso, desde já, que além de feminista autora nesse blog, sou professora de Direito Penal/Processo Penal e é desse lugar de fala – “misto” que seja – que escrevo esse texto. De um lugar de fala que se preocupa com os discursos em caso, com os seus reflexos e com os seus equívocos.

Nas últimas semanas, por exemplo, um caso específico suscitou uma série de protestos, tuitaços, manifestações e posts em blogs, perfis do facebook e tumblrs. Os membros da banda “New Hit”, acusados de estupro, tiveram liberdade concedida por meio de habeas corpus. O ocorrido gerou o descontentamento de muitas pessoas, que clamavam por justiça, que reclamavam da impunidade, que comentavam o absurdo da decisão.

Não quero falar aqui do caso no sentido material – se houve ou não houve crime – nem mesmo discutir a gravidade de um crime de estupro – porque, por óbvio, como feminista, acredito não ser necessário dizer o quão grave considero uma conduta como essas, o quanto ela me revolta, me causa medo e, também obviamente, me leva a simpatizar – SEMPRE – com as vítimas.

Mas isso sou eu, mulher e feminista. Mas não posso ser ou pensar somente desse lugar. Isso não posso ser eu professora de Direito Penal. Ou nem posso assim ser eu – e nem ninguem – cidadã em um Estado Democrático de Direito. Como tal não posso – e continuo aqui ousando dizer não podemos –  nunca concordar com “campanhas” contra a impunidade, embaladas por uma fúria punitiva que pede “cadeia”, confundindo prisão preventiva e condenação. Confundindo uma decisão em habeas corpus com impunidade.

Nossas causas, ainda que sejam causas da defesa de direitos fundamentais de minorias, não podem ser motivo para um retrocesso inquisitivo que transforma denúncia em sentença, prisão preventiva em condenação, revolta em presunção de culpa.

O processo acusatório, a presunção de inocência, o ônus da prova da acusação, etc são garantias constitucionais e direitos fundamentais assim como aqueles que, como feministas, defendemos. Não queremos, como mulheres e feministas, ser vitimas de violações de direitos. Mas também não podemos nos transformar em algozes dessas violações.

É preciso, então, situar melhor o discurso para longe dessa reprodução equivocada de um “clamor público”. Tanto nos incomodamos com os julgamentos midiáticos promovidos diariamente pelos grandes veículos de comunicação e, no entanto, quando esse julgamento está sendo feito aqui, por nós mesmos, pouco o enxergamos e pouco o criticamos.

De modo simples, basta ressaltar que a Constituição Federal estabelece que:

Foto STF – divulgação

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

(…)

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

(…)

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Disciplinando o processo penal e seus institutos – dentre eles, a prisão cautelar – o Código de Processo Penal em seu Título IX, trata “DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”. A regra geral, ali disciplinada – art. 282 – é a de que as medidas cautelares devem ser aplicadas observando-se sempre “I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais” e a “II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”. Diz, ainda que a “prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”, medidas essas que incluem: comparecimento periódico em juízo; proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; proibição de manter contato com pessoa determinada; fiança; monitoração eletrônica e outros.

Perdoem o excesso de reproduções de artigos de lei aqui em um post de um blog feminista. Parece-me, no entanto, fundamental estabelecer alguns conceitos aqui e, para isso, a citação da lei se faz necessária. Continuemos.

Reproduzindo o já esboçado na Constituição, o Código de Processo Penal estabelece quanto à prisão que:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1o  As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

E, ao tratar especificamente da prisão preventiva, dispõe que:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

(…)
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

De se ver, então, que prisão de natureza cautelar – preventiva, para citar a  espécie aqui discutida – nada tem com conceitos como “impunidade”, “justiça”, “condenação”. A prisão cautelar é uma medida de natureza processual e, assim sendo, como o próprio nome já indica, serve ao processo, nada dizendo com o resultado final que esse poderá vir a ter. Enquanto esse resultado (sentença) não existe, o que se tem é uma sequência de atos exercidos mediante contraditório, para a formação do convencimento do juiz – o processo. Enquanto processo há, presumidamente inocente é o réu. É esse resultado final, a sentença, que significará efetivamente o exame da responsabilização penal de um sujeito em face da acusação de um crime, com suporte nas provas produzidas no processo. E mesmo essa sentença ainda não significa imediato recolhimento à prisão, porquanto a CF, como citado acima, considera válida a presunção de inocência até que contra a sentença não se possa mais apresentar nenhum recurso.
No caso “New Hit” muitas foram as objeções levantadas: há prova científica de que houve estupro; estupro é crime hediondo. Nenhuma dessas objeções, contudo, afastam o que acima foi dito. Nenhum desses argumentos afasta toda essa estrutura acusatória do processo, conquista de um Estado Democrático Constitucional  de Direito. Ainda que se trate de um  crime hediondo, tem os réus direito a responder processo em liberdade. A prisão preventiva não é a regra do processo, é a exceção. A regra é a liberdade e, assim, a prisão se reverte de um caráter instrumental, só devendo ser decretada quando, segundo aqueles critérios indicados no art. 312, ela se apresentar como absolutamente necessária dentro do processo e, obviamente, desde que haja uma decisão judicial fundamentando essa necessidade.
Pode se dizer:  os réus, uma vez soltos, podem fugir; podem ameaçar testemunhas (e aqui quero apenas destacar que algumas pessoas ventilaram em debate que havia essa ameaça. Não conheço o processo e não sei se isso é real, estou escrevendo apenas em tese, usando não o caso, mas a repercussão que ele teve como exemplo).  Poder fugir TODO réu pode fugir, poder destruir provas todo réu pode fazer, num exercício mental de possibilidades. A prisão, no entanto, somente se justifica quando existentes indícios dessa possibilidade de fuga ou ameaça, ou algum outro motivo para a prisão, segundo as hipóteses cujo artigo citei acima.
Pode ainda se dizer que são eles “estupradores e não merecem simpatia” ou que com essa fala estou “defendendo bandidos” ou “estou contra a vítima”. Contra as duas primeiras objeções, logo digo que elas nada tem de diferente do já tão detestável “direitos humanos para humanos direitos” e, por isso, nem procuro comentá-las.
Quanto à última, algumas palavras. Com as redes sociais o feminismo tem ganhado cada vez mais espaços de fala. Ocupar um espaço social de fala, no entanto, tem que ser feito de forma responsável e dentro dos mesmos limites que, como feministas, exigimos daqueles que “combatemos”. Os protestos aqui citados vem de um caso concreto desse mês, mas não é novo, uma vez que esse comportamento tem sido até relativamente comum. Se o grupo oprimido usa dos espaços que conquista com instrumentos de violência (como é a Inquisição midiática de redes sociais e da grande mídia que citei acima) a “inclusão gera exclusão“.

É um erro imenso reproduzir esse discurso punitivista que passa por cima de garantias constitucionais e promove julgamentos instantâneos e extrajudiciais e somente serve a reproduzir violência e contextos de dominação e exclusão. Colocar esse discurso em questão não quer dizer opor-se à vítima, mas sim não admitir sejam deixadas de lado esses direitos estabelecidos como proteção para todos. Proteção que não é de um indivíduo contra o outro. Que não é de um nós contra eles, bandidos contra mocinhos, réus contra vítimas. Proteção que é, sim, para nós contra abusos e violências daquele que exerce o poder de punir.

Afinal, o SJC é violência. Institucional, que seja. Mas é, em si, violência. A função daqueles que pretendem debater, estudar, falar, discutir o Direito Penal (e processual penal) é justamente a de conter   o poder punitivo, de conter essa força e essa violência reprodutora do contexto social capitalista, racista e patriarcal em que inserida. Por isso esse alerta, como que a pedir cuidado no discurso, ainda que seja – ou melhor, principalmente quando seja – o discurso ventilado nas redes sociais.

Há, assim, que se ter cuidado. Há um perigo de, ao se tratar da violência de gênero a que são submetidas as mulheres, não se levar em conta os avanços da criminologia crítica e do garantismo penal. Há uma dissonância entre essas duas instâncias de produção do pensamento – o garantismo e o feminismo – quase a constituir a tal da esquerda punitiva. E esse risco não podemos correr.

Alguns links sobre o tema que recomendo: