Por que a Lei Maria da Penha só protege a mulher?

A Lei Maria da Penha (lei 11.340/2006) completou seis anos essa semana. É preciso comemorar tudo o que se avançou até aqui. Mas, é preciso também ampliar e reforçar o debate, afinal, os dados do Mapa da Violência mostram que os números das ocorrências são graves e tem até mesmo aumentado.

Assim, meu texto de hoje pretende responder a uma pergunta que, mesmo após seis anos da edição da Lei, ainda é recorrentemente feita toda vez que comentamos por aqui sobre o assunto: por que a Lei Maria da Penha protege apenas a mulher*?

Constituição – o Direito à Igualdade

Antes de responder a essa pergunta, faz-se necessário um pequeno comentário a respeito da Constituição Federal (CF/88) e do direito à igualdade. Comentei já em um texto aqui, que a CF/88 garante a igualdade entre homens e mulheres. Essa garantia é uma garantia formal, ou seja é a institucionalização de um direito, através da fórmula “todos são iguais perante a lei”. Ela é, no entanto, apenas o primeiro passo no caminho da igualdade. Um passo, sem dúvida, importantíssimo. Mas não suficiente. Essa garantia, sozinha, não faz real a igualdade. Uma atitude positiva do poder público – seja através de políticas, seja através de leis – faz-se essencial.

Em Direito Comparado, conhecem-se essencialmente dois tipos de políticas públicas destinadas a combater a discriminação e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de políticas governamentais de feição clássica, usualmente traduzidas em normas constitucionais e infraconstitucionais de conteúdo proibitivo ou inibitório da discriminação. Em segundo lugar, de normas que ao invés de se limitarem a proibir o tratamento discriminatório, combatem-no através de medidas de promoção, de afirmação ou de restauração, cujos efeitos exemplar e pedagógico findam por institucionalizar e por tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreensão acerca da necessidade e da utilidade da implementação efetiva do princípio universal da igualdade entre os seres humanos.” (BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade, trecho extraído do voto do Ministro Luiz Fux, disponível aqui)

Falamos, então, de igualdade material. Falamos da necessidade de instrumentos direcionados a satisfazer o postulado formal da igualdade, orientado por critérios que, socialmente, diferenciam os indivíduos tais como: gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e outros.  Apenas o tratamento do indivíduo de forma genérica, geral e abstrata não é suficiente. Muito mais:

faz-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Nesta ótica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violações de direitos, exigem uma resposta especifica e diferenciada. (…) as mulheres (…) devem ser vistas nas suas especificidades e peculiaridades de sua condição social. Ao lado do direito à igualdade, surge, também como direito fundamental, o direito à diferença. Importa o direito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial. [1]

E é isso que o a Lei Maria da Penha faz: a partir do critério de gênero, reconhece a peculiaridade do indivíduo dentro da sociedade e, ao reconhecer essa peculiaridade, permite enxergar a forma específica com que  essa particular diferença representa uma supressão de direitos ou uma negativa da igualdade para um grupo social determinado: as mulheres.

A existência da Lei, portanto, conforme declarado pelo julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4424), é revestida de constitucionalidade, uma vez que o que ela faz é, estabelecendo tratamento diverso à violência de gênero sofrida pela mulher no âmbito doméstico, procurar restabelecer uma condição de desigualdade observada na realidade social e que impede a satisfação do direito fundamental à igualdade.

A Lei Maria da Penha, então, preenche um espaço social e político antes não coberto, uma vez que inexistente  no direito até então qualquer diploma legislativo que trouxesse de modo expresso o paradigma de gênero como critério de interpretação e de efetivação de direitos.

A resposta para a constitucionalidade de tais distinções reside no novo direito para o qual aponta o paradigma de Estado Constitucional, (…) Um direito que vem diferente. (…) No caso, a Constituição do Brasil permite discriminações positivas para através de um tratamento desigual, buscar igualar aquilo que sempre foi desigual. Esse é o paradigma a partir do qual devemos interpretar a Lei Maria da Penha. [2]

A violência contra a mulher como violação de Direitos Humanos

A “Convenção Interamericana Para Prevenir, Punir E Erradicar A Violência Contra A Mulher”, conhecida como “Convenção De Belém Do Pará”, adotada em 9 de junho de 1994, estabelece que a violência contra a mulher representa grave violação aos direitos humanos:

a violência contra a mulher constitui violação dos direitos humanos e liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente a observância, gozo e exercício de tais direitos e liberdades;

(…) a violência contra a mulher constitui ofensa contra a dignidade humana e é manifestação das relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens

A expressão pode parecer apenas uma mera formalidade. Não é, contudo. O texto da Convenção, que viria a inspirar o texto da Lei Maria da Penha, ao assim disciplinar, deixou bastante claro algo que sequer aparecia em qualquer legislação ou política pública anteriormente apresentada no país: a violência a que a mulher é submetida em função das relações de gênero socialmente construídas é forma de negação dos direitos humanos.

A Lei Maria da Penha, nos seus primeiros artigos, repete, então, essa ideia:

Art. 1^o  Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8^o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

Art. 2^o  Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

Art. 3^o  Serão asseguradas às mulheres as condições para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

§ 1^o  O poder público desenvolverá políticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares no sentido de resguardá-las de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Como salienta Maria Berenice Dias,  antes da lei, “as agressões contra a mulher sequer eram identificadas como violação de direitos humanos. Daí louvável a iniciativa do legislador em expressamente fazer tal afirmativa, que dispõe, inclusive, de caráter pedagógico”. Segundo a autora, um instrumento eficaz no combate à violência doméstica é o fato de ela gerar no agressor a consciência “de que ele não é o proprietário da mulher, não pode dispor de seu corpo, comprometer impunemente sua integridade física, higidez psicológica e liberdade sexual”. [3]

Como também já comentei aqui no blog, a Lei Maria da Penha foi um verdadeiro caso de advocacy feminista. O feminismo, através de um consórcio de ONG´s dessa natureza, mostrou uma de suas principais funções: a de ser um verdadeiro ator político. A atuação desses grupos foi primordial para evidenciar tudo aquilo que fora acima dito: a regra de igualdade apresentada na Constituição Federal, ainda que representativa do direito fundamental e parte da cidadania formal, não era capaz de sozinha afastar as desigualdades decorrentes das relações de gênero. Essas organizações tiveram, assim, “capacidade de compreender que a luta por cidadania implica a superação de hierarquias temáticas na medida em que os direitos humanos são indivisíveis”. [4]

Percebeu-se que a efetivação da titularidade dos direitos das mulheres – em especial a efetivação da igualdade – necessita de mais do que a declaração formal desse direito. Esse é o primeiro passo. Mas, ao lado disso, também é preciso existir “a correspondência entre esses direitos e os costumes, valores e comportamentos sociais; a implementação efetiva desses direitos; a introjeção desses direitos nas representações sociais, incluindo o próprio sentimento de titularidade”. [5]

A Lei Maria da Penha – objeto

Para que fosse possível combater essa forma de violência reconhecida acima e criar mecanismos para coibi-la e preveni-la, a Lei Maria da Penha realizou um recorte específico no seu objeto, definindo sua aplicação aos casos de mulheres em situação de violência doméstica. [6]

Essa exclusão da aplicação da Lei aos homens causou e tem causado bastante controvérsia e, inclusive, causou a discussão acerca da sua suposta inconstitucionalidade. O tema, no entanto, foi superado pela declaração de constitucionalidade da lei pelo STF através do julgamento da ADI 4424. O Supremo reconheceu algo que já é corrente na experiência legislativa posterior à Constituição de 1988: “a incorporação de instrumentos normativos que podem ser considerados como de efetivação positiva da igualdade material, ainda que impliquem, aparentemente em desigualdade formal”. Como declarou o Ministro Luiz Fux em seu voto:

Uma Constituição que assegura a dignidade humana (art. 1º, III) e que dispõe que o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito das suas relações (art. 226, § 8º), não se compadece com a realidade da sociedade brasileira, em que salta aos olhos a alarmante cultura de subjugação da mulher. A impunidade dos agressores acabava por deixar ao desalento os mais básicos direitos das mulheres, submetendo-as a todo tipo de sevícias, em clara afronta ao princípio da proteção deficiente (Untermassverbot). Longe de afrontar o princípio da igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I, da Constituição), a Lei nº 11.340/06 estabelece mecanismos de equiparação entre os sexos, em legítima discriminação positiva que busca, em última análise, corrigir um grave problema social. Ao contrário do que se imagina, a mulher ainda é subjugada pelas mais variegadas formas no mundo ocidental.

O que a lei faz é, nesse sentido, criar um estatuto jurídico autônomo que tem por base os direitos fundamentais previstos na Constituição. Ou mais, que tem por base a necessidade de efetivar aqueles direitos formalmente garantidos. E, esse estatuto jurídico inclui a necessária tutela penal da violência. Falar de políticas de ações afirmativas, como sustenta Luiz Fux, inclui também falar de medidas de caráter criminal, quando elas se apresentam como essenciais à garantia dos direitos fundamentais. E assim é aqui, afinal, como exposto de início, a violência doméstica a que é submetida a mulher é responsável por lhe retirar a titularidade e o gozo de seus direitos.

E se o Direito Penal é, segundo a lição mais aceita hoje, o instrumento jurídico de proteção dos bens jurídicos mais caros ao ordenamento e se ele se faz necessário como forma de solução de conflitos quando as demais são insuficientes, diz o Ministro, “a sua efetividade constitui condição para o adequado desenvolvimento da dignidade humana, enquanto a sua ausência demonstra uma proteção deficiente dos valores agasalhados na Lei Maior”.

*quando uso a expressão “mulher” aqui, falo de mulheres cis e trans*. Isso porque, para a melhor interpretação dada a lei, também as mulheres trans* estão no âmbito de aplicação da lei, não havendo justificativa para exclusões.

 Referências: